(哈尔滨新时达律师事务所，黑龙江 哈尔滨 150001)

　　[摘要]我融诈骗罪中的非法占有目的只限于非法所有，即排队权利者行使所有权的内容，由自己作为财物的所有者而进行处理的意图。非法占有目的可由被告人的真实供述作为证明其存在的直接证据也可根据对客观事实的推定来加以证明。对于被告方的举证责任，只需提供证据形成“合理怀疑”即可，而不必确实、充分地证明相反事实的成立。

　　[关键词]金融诈骗罪;主观目的;非法占有

　　[中图分类号]DF092 [文献标识码]A [文章编号]1008-7966(2005)03-0094-03

　　一、非法占有目的的含义

　　在讨论非法占有目的的含义前，首先要解决的问题是所有的金融诈骗犯罪是否均以非法占有目的为其要件。对这个问题的回答，应从金融诈骗罪的性质谈起。金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，是特别法与普通法的法规竞合关系。诈骗罪是财产犯罪，面金融诈骗罪则有金融犯罪与财产犯罪的双重属性。而且，诈骗犯罪属于侵犯财产罪中的取得罪(与毁弃罪相对称)，是不法取得财产的犯罪。就这种类型的侵犯财产罪而言，主观上要求非法占有基”的目的是目前刑法理论上公认的观点。因为，这类犯罪是以非法占有为其行为特征的。所谓非法占有，应指非所有人没有法律上的根据而占有他人的财产【l】。非法占有目的既是客观上非法占有行为的反映，也为界定非法占有的行为提供了主观依据。

　　既然金融诈骗犯罪属于取得型的侵犯财产犯罪，主观上应以非法占有目的为其要件，为何在刑法条文中只针对集资诈骗罪、贷款诈骗罪和部分信用卡诈骗罪规定了非法占有目的?从刑法规定及司法实践看，在使用欺诈方法集资、贷款和故意透支信用卡行为中，并不一定都具有非法占有的目的，因此刑法才强调规定“以非法占有为目的”，而在其他金融诈骗犯罪中，并非不要求非法占有目的，而是因为刑法规定的各种欺诈行为方式本身就足以表明行为人主观上是具有非法占有的目的的。例如，<刑法)第197条“有价证券诈骗罪”规定，使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其它有价证券进行诈骗活动，明知是无效的国库券或其它有价证券而仍使用，就足以表明非法占有目的的存在。而集资诈骗、贷款诈骗或恶意透支却不然。在集资或贷款过程中使用了虚假的方法，或故意透支信用卡，这可能只是违法贷款、集资行为，或是成立非法吸收公众存款罪，或是非恶意透支行为，非法占有目的是划分各种界限的关键。

　　那么，这里的非法占有目的应如何理解?在大陆法系刑法理论中有“不法所有的意图”的提法，与国内理论界通常所说的非法占有目的大致相同。对不法所有的意图的理解有三种不同的观点：(1)认为不法所有的意图，是指将自己作为财物的所有人进行处理的意图;(2)认为不法所有的意图，是指遵从财物的经济用途进行利用的意图;(3)认为不法所有的意图，是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途，对之进行利用或处分的意图。[2“聊’另外，还有一些学者认为取得类型的侵犯财产罪并不以不法所有的意图为必要。不同的观点对盗用、骗用行为是否成立犯罪将有不同的理解。在国内刑法学

　　界，通常认为取得罪应以主观上具有非法占有目的为必要。但对如何理解非法占有目的存在不同观点。有的认为“所谓非法占有目的，是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有”【’】(咖一如)。有人认为非法占有目的包括两种情况：一是以非法暂时占有(狭义)、使用为目的，如挪用资金罪;二是以不法所有为目的，如盗窃罪、诈骗罪等。对于其中的不法所有目的，认为根据我国的刑法规定及司法实践似应采取上述大陆法系刑法理论中的第三种观点。[4](P761一他’其所说的不法所有目的，显然就是我们通常所言及刑法上规定的非法占有目的。也有人认为，在界定刑法具体条文中的非法占有目的时，应当结合该条文的具体语境及立法精神进行具体分析，并认为合同诈骗罪中的非法占有目的就包括“非法所有”和。非法占用”两种情况【5】。持类似观点的还有其他学者，也是认为对不同犯罪中的非法占有目的作不同理解，主张非法占用他人财物在传统的观点中不被认为是诈骗罪的主观目的，行为人以此为目的实施诈骗行为不构成犯罪。但在票据诈骗罪中，对利用票据非法占用他人财物的，是否构成犯罪应根据不同情况分别对待。还有学者认为，对非法占有目的的理解应当是排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思¨1。另外，更有学者提出对非法占有目的应从本义上理解，即非法占有目的就是非法掌握控制财物的目的(意思)。并进而提出，这种意义上的非法占有目的是取得罪的故意所能包含的内容，并非是故意之外的独立的主观要件。[7](P67-68)从上述介绍来看，不同观点的主要差别在于非法占有目的是否仅限于非法所有，还是包括了在一定时期内进行非法占用的意图。我认为，金融诈骗罪中的非法占有目的应只限于非法所有，即排除权利者行使所有权的内容，由自己作为财物的所有者而进行处理的意图。提出这种理解是基于以下考虑。

　　1.刑法的谦抑性。刑法所发挥的保护社会关系的机能不是无限的，它只能在必要的范围内适用，面不能适用于所有的危害行为，这就是刑法的谦抑性。很明显，它是由刑法制裁手段的严厉性所决定的。日本学者平野龙一曾提出它有以下三个方面的含义：一是刑法的补充性，即刑法是***后的保护手段，只有当其他法律不能充分保护法益时才适用刑法保护。二是刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落。三是刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不能处罚[2](P8)。无论是刑法的解释还是适用，甚至是立法上都应对刑法的谦抑性给予考虑，尤其是我国刑法对金融诈骗 罪规定的法定刑颇高的情况下，更应注意合理限制其适用的范围。而且，对采用一定欺诈手段骗用他人财物打算归还的，完全可以通过民事诉讼、民事责任的承担来保护有关当事人的法益，制止类似行为的发生，在民事法律尚基本能够发挥作用的情况下，不宜在刑法上做犯罪处理。

　　2.关于骗用行为处罚的必要性和可行性。有的学者之所以提出非法占有目的还要包括在一定时期内非法占用的意图，是认为现实生活中大量存在骗用的行为，如使用虚构事实的方法骗用贷款，而且很多数额巨大，危害令人触目惊心，如不打击，只通过民事诉讼解决，受害人的利益就得不到法律的有力保护，刑法就与实际生活脱节，不能满足社会现实的需要。

　　此种出发点固然用意很好，但其结论令人难以接受。上面刚刚阐述过，由于刑罚是一切制裁手段中***严厉者，所以它才是一切法律得以实施的***后保障，在其之上不可能再有其他保障的法律。正因如此，刑法应是***后的手段，只有当其他的法律不足以充分保护和抑制危害行为时，才能适用刑法。即使是有犯罪行为发生，其缺乏处罚必要的，也不宜动用刑罚手段。通过各种虚假手段骗用他人财物，尽管有时数额巨大，也可能会给被害人造成一定损失，但从客观方面看。行为人只是进行使用事后返还了财物，所有者不会因此而丧失财物，行为人实际上并未得到财物。从主观方面看，行为人只有一时使用，用后返还的意思，并不打算

　　得到他人财物，其社会危害性显然不能与企图长时间性非法占有他人财物的诈骗行为相提并论。另外，从刑法规定来看：(1)金融诈骗罪规定的法定刑要高于普通诈骗罪的法定刑，这本身就已表明此类犯罪的危害不仅侵犯了公私财产权利而且还破坏了金融管理秩序，不必再通过把非法占用也解释为犯罪来凸显金融诈骗罪对金融秩序破坏的一面。(2)对于不经权利者允许擅自动用其财物，用后打算归还的，刑法中规定有若干相应犯罪，如挪用 公 款罪、挪用 资金罪、挪用特定款物罪。非法吸收公众存款罪中也可能在非法吸收公众存款时使用虚假手段或隐瞒事实真相，从而形成骗用他人财物的情况。对于这些，刑法都做了规定、并与 贪 污罪、职务侵占罪、集资诈骗罪等相对应。因此，不宜对集资诈骗以外的其他金融诈骗罪理解为包括非法占用他人财物的情况。再有，从刑法规定的法定刑来看，金融诈骗罪所规定的法定刑高于普通诈骗罪，高于各种挪用型犯罪和非法吸收公众存款罪。对于集资诈骗罪、票据诈骗罪.金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，甚至规定数额巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的可以处死刑，若把通过诈骗而非法占用他人财物的行为也成立金融诈骗罪，显然打击面过大且处罚过于严苛。而且金融诈骗犯罪的法定刑升格条件都是规定的“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，数额是独立的导致法定刑升格条件，若把骗用财物的行为也理解为可以构成金融诈骗罪，可能会导致骗用数额特别巨大的财物，事后归还权利人并没有造成损失，但却要成立金融诈骗罪而且要处以10年有期徒刑，而诈骗并非法所有了他人数额巨大的财物，并造成财物无法追还或其他重大损失的，却只能在5年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度内选择刑罚。这显然是不合理的。

　　3.关于非法所有认定的可操作性问题。有的学者提出，实践中的一些案件，实际上很难区别行为人实施种种金融诈骗行为时其主观目的是“非法所有”还是“非法占用”，因而主张非法占有目的中包括意图非法占用的情况。人的主观心态难以证明并非仅存在于非法占有目的的认定，如间接故意、过于自信过失、有些犯罪成立所需摹的对特定事实的明知等。不能因为难以认定就对它们都进行任意的解释。而且证明有困难并非意味着不能达到证明效果，通过进行合理地推定，合理分配举证责任，是可以做到的。

　　二、非法占有目的的认定 l

　　非法占有目的深藏于人的内心，只有被告人的真实供述才能作为证明其存在盼直接证据，但除此以外根据主观心理支配客观行为，客观行为反映主观心理的规律，非法占有目的也可根据对客观事实的推定来加以证明。

　　所谓推定，是一种特殊的认识手段，可分为法律上的推定和事实上的推定。前者是依照法律的规定，基于某一事实而推定其他事实的存在，后者指由某一事实的存在，而推定其他事实的存在。这种推定，是基于经验法则或者论理法则而来[8](P896)。本文所说的推定当然是指事实上的推定。这种事实推定，是基于事实相互关联关系：具有类型化，这种类型化，虽以经验法则为其基础，但其事实盖然性程度较高，一般具有合理性、确定性[8](P896)。由于推定往往是能够证明被告心理状态的手段，因而在刑事司法起着非常重要的作用。

　　此外，2000年《全国法院审理金融犯罪案件座谈会要》中还专门提及了金融诈骗罪中非法占有目的的认定问题：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的.可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的。(2)非法获取资金后逃跑的。-(3)肆意意挥霍骗取资金的。(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的。(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的。(6)隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的。(7)其他非法占有资金，拒不返还的行为。” ，

　　这些表述虽然不是正式的司法解释，但事实上对人民法院审理金融诈骗犯罪案件是有事实上的指导作用的。上述内容事实上就是对一种推定的规定，即如果证明有下述事实发生：******，行为人通过诈骗方式非法获取资金。第二，造成数额较大资金不能归还。第三，有上述七种情形之一的，就可以推断主观上非法占有目的的存在。所列举的七种情形都是一些日常经验的类型化总结，通常只有主观上具有非法占有目的时，行为人才会有上述行为表现。故而，有这些客观事实出现就可推定非法占有目的。但这种推定毕竟只是通常经验事实的总结，而现实生活的复杂决定了会有不同的情况出现，所以这种推定是可以推翻的，一旦有相反证据出现致使案件不足以认定非法占有目的存在，就不能认定行为人构成本类罪。

　　三、对事实推定的提倡及相关问题的解决 ‘

　　事实推定在具体的事实认定过程中发挥着重要作用，其法律效果是当事人不必就该推定事实直接举证而认定该推定事实暂时成立[9](P323)。其作用机制是在已知事实和诉讼中的某些特定待证事实闻依据经验常识而建立起联系，所依据的经验常识是以特定社会生活经验为基础并经多次验证之后逐渐形成的一种确定性知识，有些经验常识甚至是以世代相传的日常经验为基础的。因此，这种来自于直接经验并经现实生活验证的认识往往具有较大的正确性[9](P22-23)。我国的一些学者在论述推定时，对其作了肯定性的评价，认为这是实际的需要，有利于明确举证责任的分担，及时认定有关的案件事实，其意义体现在：******，可以减少不必要的证明对象，加速诉讼进程。第二，可以******对推定的事实举证和证明的困难，比如对本文所讨论的非法占有目的认定，对明知的认定。推定的事实是根据经验常识而推断其应当存在或很可能发生的事实，但要由当事人或司法机关提出直接证据来证明，有时都很困难;第三，可以使当事人合理分担举证责任。推定的事实总会有利于诉讼中的一方，由于它不需要证明，就免除了该诉讼方的举证责任，对方若要否定推定事实的存在，就需负举证责任。[8](P280)这里当然包括事实推定。

　　与上述意义中的第三点有关，刑事诉讼中在事实推定的情况下，举证责任应如何分配就成为一个应引起人关注的问题。按照通常公认的理论，刑事诉讼中的举证责任一般由控诉方承担，被告人除个别情况(例如在巨额财产来源不明案件中)不负担证明自己无罪的责任。在事实推定的情况下，根据已被证明为真的事实可能会得出不利于被告人的推定，若要反驳此推定，改变法官通过接受这种推定而形成的心理认知，被告人就必须积极提出有利于自己的证据，否则若推定合理并说服了法官，被告人就得承担不利于自己的诉讼后果。这意味着举证责任发生了一种转移，被告人负担了一定的举证责任。但这种举证责任的转移并不意味着被告人必须提出充分的证据来证明与推定事实相反的事实的存在，那显然是对被告人不合理的举证负担，不利于被告人与控诉方在刑事诉讼力量的均衡。这是由于推定所产生的是被告人就具体辩护事实负有提供证据的责任，即被告人只单纯就推定事实进行口头辩解是不行的，而必须提供相应的证据，但又并不要求所提供的证据够零足以证明相反的事实，只要所提供的证据能够使控方的推定事实产生了“合理怀疑”，而不再能排除“合理怀疑”的存在即可。由于相关事实又处于了真伪不明的状态，控诉方若要控告成功就得进一步提出相应的证据、事实来证明犯罪发生而且必须是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”才算履行了证明责任方可避免不利诉讼后果。而被告方只需提供证据形成“合理怀疑”即可，而不必确实、充分地去证明相反事实的成立。这样，即使难以证明的事实合理地分配了证明责任，而这种分配有利于实体真实的发现，又使被告方不致负担过重，形成控辩力量的不合理差异。

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